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在该判决中,欧洲人权法院写道: 法院不能认为有关限制追求的目的是防止犯罪,因为无论是提供有关信息还是在国内管辖权以外的地方做流产,都不涉及任何犯罪的问题。
[36]证明的方式是,如果一个价值(应当)最终能从另一个价值(应当)中推导出来,那么前者相对于后者就是正确的,并且前者在位阶上要低于后者。在性质上,价值关联原则是先验的,因为它是文化科学领域的认识得以发生的条件,但这种条件又并非是科学认识的经验前提。
[37]因此,拉氏的伦理学相对主义可以说是一种有限的、定义明确的相对主义。情形到1945年之后发生了变化,不能容忍公式正是在这一背景中提出来的。作为法概念之要素的法的安定性与作为法效力依据的法的安定性重合,就意味着它提出了一种效力上的主张。尽管如此,在司法适用时否认公式却可能构成不能容忍公式的必要条件。它实际上是对拉德布鲁赫一生之法哲学思想的浓缩和提炼。
在规范-分析的层面上,该公式可以分为两个部分,即否认公式与不能容忍公式。就此而言,他的相对主义只是一种不可知论(ignorabimus),而不是一种不知论(ignoramus)。《声明》4.2.│ │││││1:在援引法例或按实务职责赋予的权力而参与罪案 │ │││││侦查工作时,或向警方或其他侦查人员行使职权时,│ │││││检察官须以客观、不偏不倚及专业的态度执行职务。
没有注意检察官职业伦理的设定中伦理义务和法律义务联系,体察检察官职业伦理对检察官因履职而产生的法律义务的包容关系。│ ││├───┼───┼───────────────────────┤ │││充实新│伦理义│《声明》1.1.4:检察官须不断求知,以掌握法律专 │ │││知的义│务│业的最新发展。相比之下,律师职业伦理和检察官职业伦理则属于内容不同的偏正模式: 律师的职业伦理要求律师恪尽刑事辩护人职守,保障被刑事追究者权利,尽最大可能维护其合法权益,同时要求依法辩护,防止过度的辩护倾向。{11}在价值多元和身份多样的现代社会背景下,职业的不同带来的是伦理的差异,产生了职业伦理和非职业伦理的分离。
{5} 《声明》是国际检察官联合会于1999年4月23日通过的国际文件,旨在为各国检察官的职业伦理和起诉活动提供具有普遍意义的国际基准。同时,《声明》也对《指引》中提出的检察官刑事诉讼职能进行了进一步完善,如《指引》13.2中对检察官全面收集证据作出了概括规定,但《声明》中对此进行了展开,不仅规定要全面收集证据,而且要保证对被告人有利的证据获得公示,同时不得超出证据范围进行控诉(《声明》1.1.5,4.2.4)。
│ ││├───┼───┼───────────────────────┤ │││保密义│法律义│《指引》13.3:对掌握的情况保守秘密,除非履行职│ │││务│务│责或司法上的需要有不同的要求。《声明》4.3.2:检察官须按照 │ ││务│││当地法律和公平审讯的规定,在受害者和证人的个人│ │││││权益受到或可能受到影响时,考虑他们的意见、合法│ │││││权益和可能担心的事宜,并且设法确保受害者和证人│ │││││获告知其权利。道德是自律的,注重自我修炼,自我约束。没有将检察官职业伦理与检察官职业定位、职能担当密切关联,明确区别检察官职业伦理与检察官个人伦理以及其他法律职业伦理的特色。
检察官应尽量在有绝对必要时才对少年采取起│ │││││诉行动。比较来看,《声明》是依据《指引》、《世界人权宣言》等背景文件而制定的,{6}是对《指引》的重申,同时又是《指引》的细化。从性质上说,检察官作为一种职业的伦理要求和检察官作为公民个人的伦理要求是不同的,前者是与职业活动相关联的伦理要求,后者是与公民个体生活相关联的伦理要求。{6}《声明》在宣言性条款中明确,鉴于联合国已于1990年在古巴哈瓦那举行的第八届有关预防犯罪和罪犯待遇大会的会议上通过《检察官角色指引》。
│ ├───┼───┼───┼───┼───────────────────────┤ │公诉│独立│外部制│法律│《指引》10:检察官的职责应与司法职能严格分开。《指引》和《声明》由于其高度国际化的产生背景,可以说最大限度地凝练了当今世界关于检察官职业伦理的一般要求,值得特别地予以重视。
│ └───┴───┴───┴───┴───────────────────────┘ 续表 ┌───┬───┬───┬───┬───────────────────────┐ │三方面│展开│事项│性质│条款内容│ ├───┼───┼───┼───┼───────────────────────┤ │普遍性│普遍│公平、│伦理义│《指引》13.1:检察官须不偏不倚地履行其职能,并│ │要求│原则│公正原│务│避免政治、社会、宗教、种族、文化、性别或任何其│ │││则││他形式的歧视。《关于政法干部的四条禁令》(1995)。
作为检察官法律义务的伦理要求,与检察官作为国家公诉人的刑事追诉职能以及此职能延伸的法律监督职能相对应,从中可以发现检察官职业伦理区别于其他法律职业伦理的特色。同样,设法确保任何受屈的一方获告│ │││││知,他有权在可能的情况下向更高层主管当局或更高│ │││││级别法院求助。《规则》和《指引》中关于检察官在刑事诉讼活动中应当遵循的职责规范,如维护公共利益、保守职务秘密、告知相对方权利、排除非法证据、保障人权、依据客观标准办案等,可以认为既是职业伦理的要求,也是法律上的义务规范。因此,有必要深入开展对检察官职业伦理的研究。法国社会学家涂尔干认为,现代社会高度的分工导致职业之间的高度异质性,导致个人意识与集体意识相分离,因此集体意识或曰集体伦理也将与个人伦理之间存在着分离。《声明》4.2.2:在督导 │ │││││罪案侦查工作时,检察官应确保侦查人员尊重法律规│ │││││则及基本人权
考虑到对检察长指令权严格的法定主义限定,对检察官职务行为的严格的法定主义呵护,或可称之为法定主义主导的行政化。同时也要强调,我所赞成的检察一体化改革,是定义良好的检察一体化改革,是有条件的。
其中最为引人注目的改革举措包括,在上下级检察院的关系上确立上级院检察长对下级院检察长的提名权。谈确立权力的多,谈权力行使的正当程序和机制的少。
政府、检察机关的职能和能动的执法性质,决定了在这些机构的内部,民主的要求主要体现在权力的运作方式上。(3)中国是单一制国家,中央与地方的关系不同于联邦制,总体说来,中央政府、全国人大将在更大程度上统合地方意志,因此,通过检察一体化改革克服检察地方化,是与我国的基本政体形式一致的。
对于检察长和检察官的选任问题,在域外的制度和实践中可以看到专门的制度和程序,在检察一体的主题下探讨的则主要是如何防止检察长借人权操作事权、滥用指令权的问题。我国的法律已经规定了上下级检察院之间的领导和被领导关系,也可以认为是在检察权行使方式上确立了检察一体的要求,因此,着力于人事安排方面的权力只是在延伸的意义上、在超出检察一体固有的题域的主张。尽管如此,在如何贯彻、如何在原理上贯穿检察一体方面,有改革的余地。从感觉上说,超出传统的检察职能范围谈论检察一体,简单化的方式肯定是不行的。
进入 张志铭 的专栏 进入专题: 检察一体化 检察权 检察官 。这里的关键是对民主的认识,民主包含丰富的内容,如民主体制、民主权利、民主作风、民主方式。
我们要检讨简单化地界分检察权和行政权、审判权,以及在权力行使方式、权力构造方面截然界分检察权与行政权的做法。但是,定义良好的检察一体化改革是有条件的。
检察一体化改革涉及检察体制和检察权运作机制的重大调整,在此过程中,简单地立足中央权威、中央立场是有问题的。而在这些条件被清楚地厘定之前,要推行和建立检察一体化必然是困难的,也缺乏应有的正当性。
(2)检察一体在大陆法传统国家的检察制度中是共通的,反映了检察权行使的一般原理,体现了检察权的性质和有效实现检察职能的需要。摘要:检察一体化改革所要解决的问题是克服检察地方化,按照检察制度的内在规律合理建构检察权,这是与我国的基本政体形式相一致的。尽管民主集中制是我们的政府组织原则,但它并不妨碍我们建立首长负责制,并不意味着我们在各个国家职能部门内部都要形成双头、多头的领导体制。域外理论上所说的检察一体,是指通过上令下从的方式行使检察权,即检察长在检察权行使上的指挥监督权,更换权和转移权。
检察权行使上的检察一体当然需要在人事、组织上的保障措施,但是在这方面并不是当然地就能演绎、派生出上级院检察长对下级院检察长的提名权。关键词:检察一体化|检察权|检察官 检察一体化是检察改革和检察院组织法修改中的一个重大问题,目前在检察系统内部形成的一种比较清晰的改革思路是,在坚持人民代表大会制度的前提下、以检察首脑为核心进行全国检察院的检察一体化改革。
理论上对检察权性质即行政权还是司法权一直有争议,我的看法是,即使肯定检察权是司法权,也要从检察职能的特点和有效实现出发,设定检察权的行使方式和程序。目前我们在检委会制度的改革上还看不出有什么明确的思路,这与在法院审委会改革问题上已有相对清晰思路的情况形成了反差。
检察一体必然在一般意义上直接否定检察官独立。审视我们现在对检察一体化改革的议论,主张权力的多,谈限制权力的少。
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